论"正当防卫与防卫过当"的界限（一）

    正当防卫是我国刑法赋予人们抵抗、制止不法侵害的一项权利，同时也是一项社会义务。每个公民遇到不法侵害行为发生，都应该挺身而出，制止不法侵害行为。某些特殊职业的人如警察，正当防卫还是其法律义务。防卫行为不能超过一定的界限，否则可能构成防卫过当，要追究刑事责任。准确界定正当防卫与防卫过当不仅有利于弘扬社会正义，也有利于告诫不法侵害人罪不可犯，如果一意孤行，随时可能遭受到来自各方面的打击，同时也利于人们拿起法律武器维护国家利益、公共利益、本人或他人的合法权益，准确界定正当防卫与防卫过当的概念以便有利于调动人民与违法犯罪作斗争的自觉性和积极性，让人民更好的掌握好防卫限度，其重要意义不言而喻。

我国刑法（一九九七年刑法）第二十条是这样的规定：
   为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。
    对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当不负刑事责任.
    在我国正当防卫和紧急避险是刑法明文规定的正当行为，也叫排除社会危害性的行为，即从形式上看有危害后果发生，符合某种犯罪的构成要件但是基于某种特殊情况而实质上没有社会危害性或排除刑事违法性的行为。防卫过当与正当防卫均有防卫行为的共同特征和基本属性：行为的动机均出于维护国家利益、公共利益、本人或他人的合法权益出发的；行为成立的起因条件或事实基础是有不法侵害发生；行为成立的时间条件是不法侵害正在进行，正在进行是指危胁已经发生，尚未结束或解除；防卫行为的对象针对不法侵害人本人。

    要想准确界定正当防卫和防卫过当的界限就必须明确正当防卫的内涵，正当防卫和防卫过当的界限问题也是正当防卫的限度条件问题。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其权利受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害没有明显超过必要限度且造成重大损害的防卫行为。防卫过当区别于正当防卫的特殊特征是它的防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害后果，这样就聚量变为质变，合法的防卫转化为非法的侵害。具体来讲正当防卫与防卫过当的界限应该是：
 一、防卫行为必须明显超过必要限度
    必要限度是指有效制止不法侵害行为所必需的限度。明显超过必要限度是认定防卫过当的首要条件。如果没有明显超过必要限度就没有社会危害性，便不涉及刑法。正当防卫与防卫过当中的必要限度问题刑法学界有三种观点：
   1、基本相适应说：认为防卫行为的性质、手段、强度、要同不法侵害行为的性质、手段、基本相适应，才能成立正当防卫。
   2、必要说：主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，只要防卫行为是为制止不法侵害行为所必须的，无论造成的损害是轻是重，防卫都属于适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就认为是防卫过当。
   3、适当说：认为原则上应当以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害为必要限度，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同给不法侵害者造成损害的程度和性质相适应。

    基本相适应说的可取之处是在具体的量上为防卫限度定制了一个可供执行的标准但是片面强调防卫手段与侵害手段等方面的适应，这实际上是用不法侵害行为来限制防卫行为，忽视了防卫的目的，与刑法本身的立法精神不太一致，不利于鼓励人民进行正当防卫打击不法侵害行为。必要说正好相反，它片面地强调防卫的目的而忽视了防卫手段、性质与不法侵害行为手段、性质等方面的相适应，容易出现无限防卫的倾向。所以这两种说法我认为都是不正确的。我赞成第三种说法——适当说。适当说并不是基本相适应说与必要说的简单折衷，是在对确立必要限度的基本原则的分析基础上做出的正确结论。必要限度的基本原则是指考察必要限度的出发点，包括：
   1、确定必要限度必须从鼓励和支持人民打击不法侵害行为实施正当防卫的立法精神出发。
这是因为我国的刑事立法精神充分体现了对防卫行为的鼓励和支持。从防卫的性质看它和侵害行为之间不是权利与义务的关系，也不是对等主体的关系，而是反侵害与侵害的较量，是正义与邪恶的斗争。另外侵害行为的大部分是有预谋的，隐性的，即便是激情性的、公开性的不法侵害，也是来之匆匆，防卫人很难恰如其分的把握防卫尺度，这就客观上需要放宽对正当防卫行为的限度要求，否则必然导致实质上的不公平。确定必要限度从鼓励和支持人民采取防卫行为出发有利于预防、扼制犯罪的发生，打击犯罪分子的嚣张气焰，弘扬社会正义。实际情况亦如此，这从一九九七年刑法里面对“酌情”一词的删除，“明显”、“重大”等词的增加便可得知。实际上是在力争遵循着侧重防卫反击者的原则以达到动态性的真正的平衡。
   2、确定必要限度必须主客观相统一，具体情况具体分析
前一条是确定必要限度时大的方向，比较抽象，具体到实践中还需要保持主客观的统一。确定必要限度要以客观存在的防卫行为与不法侵害行为进行对比为主，同时要考虑防卫人主观的心理态度以及当时的时间地点、环境、双方体力智力的对比、手段、方式方法等实际因素，不法侵害行为的缓急和不法侵害行为所侵害的权益大小，实事求是的综合分析才能保证界定的准确性。
    在上述综合分析中首先要考察的是不法侵害的强度与防卫强度的对比，这主要是从客观角度出发来平衡侵害与反侵害之间的关系。能用缓和的手段足以制止而采取了明显激烈的手段且造成重大损害的，就是超过必要限度。其次要考虑不法侵害行为的缓急，所谓缓急是指不法侵害的紧迫性，侵害紧迫性是防卫行为成立的基础，而且越急迫，防卫的需要越紧迫，防卫的强度也就越大。因此在防卫强度大于侵害强度的情况下，应该考察不法侵害的缓急。再次要考察不法侵害行为侵害权益的大小。
    李某是村子里有名的好吃懒坐、游手好闲的穷汉，趁同村张某出远门深夜到他家准备去偷点东西，翻墙进院时恰好被张某妻子看见，以为是歹徒就用挑水的扁担用力打在黑影的头部，李某负痛逃跑，后因为脑出血治疗不及时造成语言轻度障碍的残疾。这里乍看来已经超过必要限度构成防卫过当，有人会说张某妻子可以选择躲藏或是求助他人但是她没有，且造成了重大的损害后果，因此认为是防卫过当。但是按照上述综合分析的方法张某妻子独自一人深夜遭受一般人都会认为是歹徒的人的威胁时，她主观上认为侵害的对象不仅仅是财产，情况是紧迫的，所以在如此的条件下不应归为防卫过当。另外，正当防卫的行使并不是“不得已”的行为，是区别于紧急避险适用条件的。“张某妻子可以选择躲藏或是求助他人”的说法显然是错误的，选择正当防卫是她的权利，张某妻子的行为应该属于正当防卫的范畴。

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{末完/接转《论"正当防卫与防卫过当"的界限（二）》]